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Instrumentos distintos - Dispensa do contrato em licitação favorece fraude?

Os certames licitatórios públicos são sempre cercados de atenção. 
Afinal, o gasto com o erário tem de ser feito com cautela e 
responsabilidade. Inicialmente, é importante ressaltar que as 
Licitações e os Contratos são institutos distintos, embora regulados 
pelo mesmo diploma. A distinção não impede, porém, que sejam 
institutos complementares um do outro.

A Lei Federal 8.666/93 regula os procedimentos licitatórios e os 
instrumentos contratuais. Após um certame realizado, a formalização do 
seu resultado, feita a sua homologação, é caracterizada pela 
assinatura de um instrumento contratual. É da assinatura do 
instrumento que se inicia a contagem da validade de um ano daquele 
contrato, a se prorrogar caso o serviço contratado seja de caráter 
continuado, na forma do artigo 57, II, do diploma supracitado.

Entretanto, o que este artigo busca analisar é a moralidade da 
aplicação da regra insculpida no artigo 62 da Lei de Licitações e 
Contratos. Tal comando autoriza a dispensa do instrumento contratual 
em alguns casos. Assim dispõe o mencionado artigo, in verbis:

“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de 
concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e 
inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas 
duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a 
Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais 
como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra 
ou ordem de execução de serviço”.

Em outras palavras, o instrumento contratual só é exigido nas 
licitações nas modalidades concorrência ou tomada de preços, bem como 
nas dispensas e inexigibilidades cujos preços compreendam os valores 
das duas modalidades citadas.

Nos casos de compras abaixo de R$ 8 mil; licitações na modalidade 
convite; dispensas e inexigibilidades cujos valores não estejam 
compreendidos entre os das modalidades tomada de preços e 
concorrência; e “compra com entrega imediata e integral dos bens 
adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive 
assistência técnica (artigo 62, § 4º)”, o instrumento de contrato é 
dispensável, sendo necessária a sua substituição por “outros 
instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de 
despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (artigo 
62, caput)”.

Importante ressaltar, contudo, que a Lei de Licitações e Contratos é 
extremamente genérica ao versar sobre a substituição do instrumento 
contratual. Isto porque, apesar de listar um rol de possíveis 
substitutos, dispõe como a primeira opção o termo “outros instrumentos 
hábeis”. O resto é mera sugestão.

A intenção do legislador em dispensar o instrumento contratual, a fim 
de evitar a burocracia do serviço público, criou uma faca de dois 
gumes. De um lado, os procedimentos licitatórios e as contratações 
diretas por dispensa, inexigibilidade ou em razão do valor são 
realizadas de maneira célere. Do outro, permite que se trilhe um 
caminho para a consagração de atos fraudulentos.

A redação do instrumento contratual segue a regra do artigo 55 da Lei 
Federal 8.666/93. Além das cláusulas estipuladas em lei, o contrato 
apresenta as partes que formalizam aquela avença, o que parece sem 
importância, porém dá clareza e publicidade. O nome da partes, suas 
inscrições no CNPJ, os respectivos endereços das suas sedes, seus 
representantes, as pessoas que assinam o contrato, que são 
responsáveis diretos por cada parte (poder público e empresa privada, 
por exemplo), o número do processo administrativo que gerou aquele 
certame, o fundamento legal para a contratação, enfim, são itens que 
não podem faltar em hipótese alguma.

A omissão desse rol de dados acima descritos, sendo substituídos, por 
exemplo, por uma simples nota fiscal, não pode ser admitida com 
seriedade por qualquer poder público. A possibilidade de fraude nesses 
casos é grande, e o maior problema é o “mal” e o “mau” uso do erário.

Pode-se argumentar que, em que pese a ausência de instrumento 
contratual em um procedimento administrativo, os próprios autos podem 
ser interpretados como um grande instrumento contratual, tendo em 
vista nele constar as partes, dados completos do contratante e do 
contratado e demais informações úteis.

Mas, partindo desse ponto de vista, se não é necessário instrumento 
contratual, porque é necessário edital de licitação na modalidade 
Convite, por exemplo? O edital do certame trata apenas e tão somente 
das regras para a realização do procedimento licitatório.

E quanto às regras do contrato? Há que se distinguir licitação de 
contrato. A Lei Federal 8.666/93 distingue com clareza os dois 
institutos. O certame é célere, realizado em poucos meses. O contrato 
é duradouro, se o objeto for serviço de caráter continuado então, seu 
prazo se estende a perder de vista. A ausência de um instrumento 
resulta em um contrato que não tem regras, como, por exemplo, forma de 
pagamento, condições de garantia, obrigações da contratante, e até 
regras de praxe, como o foro de eleição.

Independentemente de amparo legal, o instrumento contratual deveria 
ser adotado por toda a administração pública, vez que, apesar de sua 
dispensa ser autorizada, a sua presença não é, e nem será, proibida.

Revista Consultor Jurídico

 

 

Vigia não tem direito a adicional de periculosidade de 30% pago a vigilantes

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de um vigia da Novatec Construções e Empreendimentos Ltda., que pretendia receber o adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário, concedido aos vigilantes. Segundo a Turma, as atividades de vigia não se equiparam às de vigilante no que se refere ao pagamento do adicional porque não se inserem no conceito de segurança pessoal ou patrimonial de que trata o Anexo 3 da Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

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Cadastro rural cria instrumento eficiente de controle e gestão ambiental - Cadastro Ambiental Rural - CAR

Com a promulgação do Novo Código  Florestal (Lei 12.651/2012), exsurgiram novas diretrizes concernentes ao ordenamento territorial e ao direito de propriedade, inerentes ao desenvolvimento sustentável das florestas. A almejada sustentabilidade tem como corolário o direito de propriedade que, a despeito de se consubstanciar direito fundamental assegurado pela Constituição Federal, sofre a limitação do seu uso.

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Alíquota diferenciada de ICMS para energia e telecomunicações

 O Supremo Tribunal Federal (STF) irá decidir se legislação estadual estabelecendo alíquotas maiores de ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) para o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da isonomia tributária e da seletividade previstos na Constituição Federal. A discussão será no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 714139, de relatoria do ministro Marco Aurélio, que foi interposto pelas Lojas Americanas S.A. contra lei de Santa Catarina que estabeleceu alíquota para esses serviços em patamar superior a 17%, aplicável à maioria das operações. O tema teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte.

No caso dos autos, as Lojas Americanas S.A. questionam acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) que confirmou decisão de primeira instância pela constitucionalidade do artigo 19, inciso I, alínea “a”, da Lei estadual 10.297/1996, que prevê a alíquota de 25% relativa ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação.

Segundo o recurso, a lei ofende aos princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual, previstos nos artigos 150, inciso II, e 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição, em função da essencialidade dos bens e dos serviços tributados. Alega ainda que o constituinte teria estabelecido uma determinação ao legislador estadual quanto à seletividade, e não mera recomendação, de modo que previsões de extrafiscalidade envolvendo o ICMS devem ser condicionadas ao caráter essencial do bem ou do serviço tributado.

A empresa afirma que, ao estabelecer alíquotas diferentes, o legislador teria criado para si o dever de prever o percentual maior para o produto supérfluo, e o menor para o essencial, e que o Estado de Santa Catarina teria procedido de forma contrária, incorrendo em inconstitucionalidade, ao fixar alíquotas maiores quanto às operações com energia elétrica e telecomunicações, “inequivocamente essenciais”. Aponta que a legislação estadual prevê alíquota de 17% para operações de venda de bens como brinquedos, joias e fogos de artifício, e de 25% para o fornecimento de energia elétrica e serviço de telecomunicações, semelhante à alíquota de mercadorias como cosméticos, armas, bebidas alcoólicas e cigarros.

No julgamento de mandado de segurança, o juízo de primeira instância concluiu pela inexistência de vício quanto ao tratamento diferenciado, consideradas as mencionadas alíquotas geral e específica, negando o pedido de ressarcimento dos recolhimentos efetuados alegadamente a maior. Em grau de recurso, o TJ-SC manteve o ato recorrido e entendeu ser ilegítima a pretensão das Lojas Americanas.

Ao se manifestar pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria, o ministro Marco Aurélio argumentou que o quadro é passível de repetir-se em inúmeros processos, considerada a prática de alíquotas diferenciadas quanto a energia elétrica e serviços de comunicação. “Cumpre ao Supremo definir a espécie, sobretudo o alcance do disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição Federal, a prever que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”, sustenta o ministro. A manifestação do relator foi seguida, por maioria, em deliberação no Plenário Virtual do STF

Categoria profissional diferenciada

A novidade decorrente da Lei 12.009/09 foi a regulamentação de forma peculiar das atividades de um grupo específico de trabalhadores, de acordo com a especificidade de suas atividades concretas. Isso se reflete no enquadramento sindical do trabalhador e nas normas coletivas aplicáveis

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Dar desconto para quem paga em dia não é abusivo, decide 3ª Turma do STJ.

Os descontos oferecidos por instituições de ensino aos alunos que pagam a mensalidade em dia não podem ser considerados abusivos se o valor somado das mensalidades, sem o abatimento, não ultrapassar o total anual cobrado. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que aceitou recurso de instituição financeira contra decisão de segundo grau que reformou parcialmente sentença que a condenou pela prática.Em primeiro grau, o juízo obrigou a instituição a deixar de oferecer o desconto, sob pena de multa diária de R$ 5 mil, condenando-a a devolver em dobro os valores cobrados como multa por atraso. Na segunda instância, a decisão foi reformada, garantindo à ré a obrigação de pagar apenas os valores ainda não prescritos.

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