STF afirma a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre contratos de licenciamento ou de cessão de softwares desenvolvidos para clientes de forma personalizada.

No julgamento do RE nº 688.223, tema 590, o plenário do STF, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a incidência do ISSQN no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/2003”. Segundo os Ministros, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, a configurar obrigação de fazer.

Neste sentido, os Ministros destacaram que, como firmado nos julgamentos da ADI 1.945/MT e da ADI 5.659/MG, para fins de incidência do ISSQN a que se refere o subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/2006, não interessa se o software é personalizado ou padronizado, de modo que, existindo o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programa de computação, deve incidir o ISSQN. Ademais, os Ministros modularam os efeitos da decisão, atribuindo-lhe eficácia ex nunc, a contar de 03 março de 2021, para (i) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02 de março de 2021, vedando, nesse caso, que os Municípios cobrem o ISSQN em relação aos mesmos fatos geradores; e (ii) impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02 de março de 2021.

Ficaram ressalvadas da modulação (i) as ações judiciais em curso em 02 de março de 2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS; (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02 de março de 2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data. Por fim, nas hipóteses em que não houve recolhimento de ICMS ou ISSQN, restou destacado que deve incidir o ISSQN em relação aos fatos geradores ocorridos até 02 de março de 2021.