ICMS: fornecedor optante do Simples Nacional e diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais.
O Plenário iniciou julgamento de referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade na qual se discute a validade da Cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que dispõe sobre a aplicação de diferencial de alíquota (DIFAL) às empresas fornecedoras optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional) nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunicipal e Interestadual (ICMS) localizado em outra unidade federada. O ministro Dias Toffoli (relator), em decisão monocrática, deferiu a medida cautelar para, ad referendum do Plenário, suspender a eficácia da cláusula impugnada até o julgamento final da ação. Entendeu que o dispositivo questionado invadiu o campo próprio de lei complementar, bem como produziu efeitos funestos no mercado nacional.
A parte requerente afirma que o Confaz criou obrigação de recolhimento de tributo sem previsão em lei complementar. O ato editado pelo Conselho carece de qualquer interpretação autorizada da Carta Maior, ao dispor que as empresas optantes pelo Simples Nacional devem aplicar o disposto nas diretrizes celebradas no convênio. Preliminarmente, o relator votou pela rejeição dos embargos declaratórios opostos em face da decisão monocrática que deferiu a medida cautelar. As questões postas pelos embargantes foram enfrentadas adequadamente.
No mérito, propôs o referendo da cautelar e a sua conversão em julgamento definitivo de mérito, julgando procedente o pedido formulado e a consequente declaração de inconstitucionalidade formal da norma impugnada. A Constituição Federal (CF) dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS, nos termos do art. 146, III, d, da CF, incluído pela Emenda Constitucional (EC) 42/2003.
A Carta Federal também possibilita a essa lei complementar “instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, observando-se certas determinações, conforme previsto no art. 146, parágrafo único, da CF, também incluído pela EC 42/2003. Dentro desse quadro jurídico especial, o microempreendedor, no tocante ao ICMS, nem sempre se submeterá a todas as regras gerais do imposto previstas no texto constitucional. No caso, a LC 123/2006 trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS relativo às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.
A norma questionada invadiu campo reservado à lei complementar, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional quando remetentes de bens ou prestadores de serviços. Essa norma infralegal criou obrigação de recolhimento do Difal em favor da unidade federada de destino em relação às operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.
O fato de a EC 87/2015 não ter feito qualquer referência ou exceção à situação dos optantes do Simples Nacional não autoriza o entendimento externado pelos estados e pelo Distrito Federal por meio do convênio. Ao lado da regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, conforme os artigos 179 e 170, IX. Prevê, no âmbito tributário, que lei complementar defina esse tratamento, o que inclui regimes especiais ou simplificados, no caso do ICMS. Não houve qualquer modificação dessa previsão constitucional com o advento da referida alteração constitucional.
Em seguida, o julgamento foi suspenso ante o pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
